Sørg for at dokumentere dit erstatningskrav udførligt

Klagenævnet for Udbud har pålagt en ordregiver at betale erstatning i form af negativ kontraktinteresse til en tilbudsgiver, hvis tilbud ordregiver havde afvist som ukonditionsmæssigt. Dog var den tilkendte erstatning væsentligt lavere, end klageren havde påstået, da klageren ikke i tilstrækkelig grad havde dokumenteret sit tab.

Af advokat Maria Haugaard og stud. jur. Frederik Haugsted, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

 

Sagens kerne

Sagen omhandler et udbud af en rammeaftale om levering af møbler til daginstitutioner. Ved kendelse af 12. april 2018 fastslog Klagenævnet for Udbud, at Fællesudbud Sjælland ved Køge Kommune havde handlet i strid med udbudslovens bestemmelser om fremgangsmåden ved evaluering og tildeling af kontrakter samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet vurderede, at kommunen havde anvendt en evalueringsmetode, som ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da kommunen ikke på en gennemsigtig måde havde beskrevet, hvad der ville blive lagt vægt på i evalueringen.

Derudover havde klagenævnet fundet, at kommunen ikke havde været berettiget til at overgå til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, ligesom kommunen ikke var berettiget til at afvise den klagende virksomhed Lekolar Leika A/S’ tilbud som ikke-konditionsmæssigt.

På baggrund af ovenstående medhold havde klager nedlagt en påstand om erstatning i form af negativ kontraktinteresse, som derved skulle dække klagers forgæves afholdte udgifter i forbindelse med udarbejdelse og afgivelse af tilbud. Der blev nedlagt påstand om betaling af 235.775,53 kr.

Kommunen gjorde gældende, at de pågældende overtrædelser af udbudsreglerne ikke medførte et erstatningsansvar efter de almindelige erstatningsregler, da der ikke var årsagssammenhæng mellem overtrædelserne af udbudsreglerne og det påståede tab.

 

Klagenævnet for Udbud: erstatning i form af negativ kontraktinteresse

Klagenævnet for Udbud udtaler i sin kendelse af 3. juli 2018, da kommunen havde overtrådt udbudslovens regler, ville klager som udgangspunkt kunne kræve erstatning i form af negativ kontraktinteresse, såfremt de øvrige erstatningsretlige betingelser om bl.a. årsagsforbindelse er opfyldte.

Klagenævnet vurderede, som sagen var forelagt, manglede der ikke årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og det påståede tab i form af forgæves afholdte udgifter i forbindelse med tilbudsafgivelsen. Klager kunne således få erstatning, og det relevante i sagen var dermed erstatningens størrelse.

Klager havde i sagen fremlagt et Excel-ark, hvori der var redegjort for det anslåede tidsforbrug fordelt på de enkelte faser af udbuddet. Kommunen gjorde hertil gældende, at dette ikke var tilstrækkelig dokumentation, og at der var tale om et særdeles stort udokumenteret tidsforbrug samt en udokumenteret timepris.

Klagenævnet fastsatte en skønsmæssig erstatning på 60.000 kr., hvilket udgør et signifikant lavere beløb end det af klager påståede beløb på over 235.000 kr.  Klagenævnet udtalte, at det fremsatte krav byggede på skønnede timeopgørelser og en gennemsnitlig timepris, som var bestridt, men som klager til trods herfor ikke havde nærmere dokumenteret.

 

Erstatningskrav skal kunne dokumenteres

Med denne kendelse understreges vigtigheden af at få dokumenteret et erstatningskrav udtømmende. Et vedlagt Excel-ark indeholdende et anslået timeforbrug er således ikke tilstrækkeligt. I denne sag, hvor erstatningen baserede sig på skønnede timeopgørelser og en gennemsnitlig timepris, skulle klager have forsøgt at dokumentere sit forbrug nærmere.

I den forbindelse må det bemærkes om de såkaldte positive udgifter, at såfremt en tilbudsgiver har haft udgifter til eksempelvis konsulentbistand undervejs i tilbudsafgivelsesprocessen, må det være muligt at kunne fremskaffe og fremlægge dokumentation for denne udgift.

Jo mere detaljeret et erstatningskrav er dokumenteret, desto større sandsynlighed er der for at få det påståede beløb, såfremt de øvrige betingelser for erstatning er opfyldt.

På trods af, at klager ikke fik fuldt medhold i sin erstatningspåstand, har kommunen samlet set skulle afholde væsentlige udgifter, da kommunen ud over de 60.000 kr. i erstatning også skulle betale 65.000 kr. i sagsomkostninger samt en økonomisk sanktion til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på 50.000 kr.