Servicekontrakt kunne ikke erstatte krav om garanti og udgjorde derfor et grundlæggende forbehold

Af Majse Jarlov og Rasmus Horskjær Nielsen, Advokatfirmaet BvHD

Den 20. juni 2012 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse (Tecan Nordic AB mod Statens Serum Institut), som blandt andet vedrører ordregivers håndtering af forbehold under tilbudsvurderingen.

 

Faktum

Statens Serum Institut (herefter benævnt ”indklagede”) udbød ved offentligt udbud den 30. juni 2011 indkøb af ”liquid handlers”, som er robotter til håndtering af serum. Udbuddet var opdelt i 4 delaftaler vedrørende forskellige robottyper.

Indklagede besluttede den 6. oktober 2011 at indgå kontrakt vedrørende alle 4 delaftaler med én tilbudsgiver, hvilket blev meddelt til de øvrige tilbudsgivere samme dato.

Tecan Nordic AB (herefter benævnt ”klager”) indgav den 17. november 2011 klage til Klagenævnet for Udbud. Klager nedlagde blandt andet påstand om, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at have afvist tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver.

Efter klagers opfattelse opfyldte den vindende tilbudsgiveres tilbud ikke kravet om 2 års garanti på de tilbudte produkter. Det fremgik af kontakten, som var en del af udbudsmaterialet:

“The Seller grants a guarantee of 24 months on the equipment mentioned in article I, calculated from the very day the Buyer accepts the supply”

Den vindende tilbudsgiver havde i ”Terms and Conditions” til sit tilbud anført, at der var en: ”Warranty: 12 months”.

Endvidere havde den vindende tilbudsgiver anført følgende i tilbuddet: ”We can also offer different levels of service contract depending on your needs. Gold, silver, bronz.”

Som følge heraf konstaterede indklagede i et bilag til prisevalueringen, at den vindende tilbudsgiver alene havde tilbudt 1 års garanti, mens klager havde tilbudt 2 års garanti i overensstemmelse med udbudsmaterialet. For at kunne foretage en evaluering af de tilbudte priser på et ensartet grundlag, valgte indklagede at prissætte forbeholdet således, at tilbudssummen blev forhøjet med prisen på 1 års service af varianten ”Gold”.

Under klagesagen gjorde indklagede gældende, at kravet om en garantiperiode på 2 år ikke var et grundlæggende element, og at indklagede derfor var berettiget til at prissætte forbeholdet. Endvidere anførte indklagede, at servicekontrakten kunne sidestilles med en garanti. Indklagede anførte også, at indklagede havde et vidt skøn i forhold til konditionsmæssighedsvurderingen, herunder vurderingen af hvorvidt servicekontrakten svarede til den krævede garanti.

 

Klagenævnet udtaler

”Ifølge det kontraktudkast, som var indeholdt i udbudsbetingelserne skulle tilbudsgiverne give en 2-årig garanti på udstyret. Efter sit indhold er garantien et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, som ikke kan fraviges af tilbudsgiverne. At der er tale om et krav, som ikke kan fraviges, følger ligeledes af indklagedes svar på spørgsmål 22 i spørgsmål/svarfasen. I Hamiltons tilbud er der taget forbehold for kravet om en 2-årig garanti, idet der alene gives garanti i 1 år. Den servicekontrakt på Gold vilkår, som tilbydes af Hamilton, svarer ikke til fulde til den i kontraktudkastet krævede garanti. Prisen for en Gold servicekontrakt i et år kan således ikke betragtes om et rent tillæg til den pris, Hamilton i øvrigt har tilbudt eller en i øvrigt sikker værdiansættelse af værdien af forbeholdet.”

På dette grundlag annullerede Klagenævnet indklagedes tildelingsbeslutning.

 

Kommentarer

Ordregivende myndigheder er berettiget til at acceptere tilbud, der er uoverensstemmende med de stillede krav, såfremt forbeholdet ikke angår grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, og såfremt det er muligt at prissætte forbeholdet.

Klagenævnet konstaterede, at den vindende tilbudsgivers tilbudte servicekontrakt ikke svarede til udbudsmaterialets krav om garanti, og at forbeholdet vedrørte et grundlæggende element. Myndigheden var derfor forpligtet til at afvise tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet underkendte således myndighedens vurdering af karakteren af dette krav. Kendelsen illustrerer, at Klagenævnet ikke er tilbageholdende med at erstatte ordregiverens vurdering med sin egen, når der er tale om en juridisk vurdering.

Uagtet Klagenævnets vurdering af forbeholdet som grundlæggende, tog Klagenævnet endvidere stilling til, om det ville være muligt at prissætte forbeholdet. I den forbindelse konstaterede Klagenævnet, at der ikke var overensstemmelse mellem kravet til en garanti og den tilbudte servicekontrakt, hvorfor prisen på servicekontrakten ikke kunne sidestilles med prisen på garantien. Indklagede havde som følge heraf under alle omstændigheder ikke haft et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at prissætte værdien af den manglende tilbudte garanti.

Klagenævnet har den 25. juni 2012 afsagt en lignende kendelse i sagen FOF-HOF mod Københavns Kommune, idet Klagenævnet i denne sag anerkendte myndighedens vurdering af at forbehold som grundlæggende med den konsekvens, at tilbud med rette var erklæret for ukonditionsmæssigt.

 

BvHD logo