Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 26. november 2020 taget stilling til begrebet unormalt lave tilbud under tilbudsloven, herunder rækkevidden af begrebet.
Faktum
En almen boligorganisation, AAB Vejle (’Ordregiver’), gennemførte i efteråret 2019 en begrænset licitation efter tilbudsloven af en rammeaftale om udførelse af el-arbejder. Tildelingskriteriet ’det økonomisk mest fordelagtige tilbud’ blev vurderet på grundlag underkriterierne Pris (60 %), Kvalitet (20 %) og Samarbejde (20 %).
Ordregiver modtog fem tilbud, hvoraf det ene kom fra den leverandør, der indtil da havde udført de efterspurgte ydelser. Den hidtidige leverandørs (’Leverandøren’) tilbud fik den højeste score for underkriteriet Pris, men en lavere kvalitativ score. Leverandøren fik scoren 0 for underkriteriet Samarbejde. Ordregiver tildelte kontrakten til en anden tilbudsgiver end Leverandøren.
Efter Ordregivers tildelingsbeslutning blev der indledt en længere korrespondance mellem Ordregiver og Leverandøren, blandt andet med repræsentation ved advokater for begge parter. Korrespondancen drejede sig mere konkret, om Ordregivers beslutning om at give scoren 0 for underkriteriet Samarbejde til Leverandøren. Korrespondancen resulterede i, at Ordregiver annullerede sin tildelingsbeslutning for at foretage en ny tilbudsevaluering, hvor Leverandørens tilbud i stedet blev afvist, som unormalt lavt i henhold til tilbudslovens § 8, stk. 3.
Leverandøren klagede herefter til Klagenævnet for Udbud (’Klagenævnet’) med påstand om, at Ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise Leverandørens tilbud på grundlag af usaglige forhold i vurderingen.
Leverandøren lagde især vægt på, at Leverandørens tilbud af nærmere angivne grunde ikke var unormalt lavt på noget punkt, og at Ordregiver ikke havde givet nogen saglig begrundelse for at give Leverandøren scoren 0 for underkriteriet Samarbejde.
Ordregiver anførte omvendt, at nogle af Leverandørens tilbudsposter forekom urealistisk lave, idet de efter Ordregivers kendskab til de prissatte ydelser og brancheforhold lå under kostpris eller under overenskomstniveau.
Klagenævnet udtaler
Klagenævnet redegjorde indledningsvist for retsgrundlaget, herunder tilbudslovens § 8, stk. 3 og lovforarbejderne hertil, reglerne om unormalt lave tilbud i det henholdsvis gamle og nye udbudsdirektiv samt udbudslovens § 169. Forarbejderne til tilbudslovens § 8, stk. 3 henviser til det tidligere udbudsdirektivs art. 55 om unormalt lave tilbud. Disse bestemmelser angives at have samme funktion, hvorefter der er tale om en undtagelse fra udgangspunktet om, at kontrakten skal tildeles det bedste tilbud.
Det følger af bestemmelserne, at det beror på Ordregivers skøn, om det er overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren er ude af stand til at gennemføre arbejdet i tilfredsstillende kvalitet, på en hensigtsmæssig måde og i rette tid, og dermed hvornår et tilbud kan anses som værende ”unormalt lavt”. Bestemmelserne skal videre fortolkes indskrænkende.
Det tidligere udbudsdirektivs art. 55 svarer til det nugældende udbudsdirektivs artikel 69, der er implementeret i dansk ret ved udbudslovens § 169. Denne bestemmelse har dog imidlertid ikke gjort direkte anvendelse på licitationer efter tilbudsloven.
Klagenævnet fandt herefter, at Ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at give Leverandøren en score på 0 for underkriteriet Samarbejde. Det skyldes, at Klagenævnet fandt, at Leverandørens tilbud indeholdt en række oplysninger til belysning af opfyldelsen af underkriteriet, herunder om opstart af opgaven, advisering af beboeren, et forslag til forbedringer og et forslag vedrørende uenighed med en beboer.
Tilbuddet var på den baggrund berettiget til en bedre score, idet scoren 0 skulle gives til tilbud ”som kun netop er konditionsmæssigt (men hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet)”.
Klagenævnet fandt desuden, at Ordregivers afvisning af Leverandørens tilbud som unormalt lavt var uberettiget. Det skyldtes blandt andet, at Ordregiver i første omgang havde ladet Leverandørens tilbud indgå i evalueringen uden at tilkendegive, at det forekom unormalt lavt.
Klagenævnet konstaterede således, at Ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og tog herefter klagen til følge.
Bird & Birds kommentar
Klagenævnet behandler i sin kendelse retsgrundlaget for unormalt lave tilbud i forbindelse med tilbudsloven. Det slås fast, at udbudslovens § 169, der implementerer det nugældende udbudsdirektivs art. 69, ikke er gjort direkte anvendelig på licitationer efter tilbudsloven.
Det gøres dog samtidig klart, at der i forarbejderne til tilbudslovens § 8, stk. 3, om en ordregivers adgang til at forkaste tilbud, hvis der efter Ordregivers skøn er en berettiget tvivl om tilbudsgiverens evne til at gennemføre arbejdet tilfredsstillende, henvises til det tidligere udbudsdirektivs art. 55, der fortsat kan anvendes som fortolkningsbidrag i forbindelse med tilbudslovens § 8, stk. 3, idet de to bestemmelser har samme funktion.
I denne sag vælger Klagenævnet ganske atypisk at underkende ordregivers vurdering af, om tilbuddet må anses som unormalt lavt, og griber i sin begrundelse tilbage til forarbejderne til tilbudslovens § 8, stk. 3, som anfører, at bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende.
Umiddelbart kunne man, hvis man ser på dette forhold isoleret set, godt få den tanke, at ordregivers skønsmæssige adgang til at vurdere et tilbud som unormalt lavt efter udbudsloven trods pligt om høring, måske er en smule bredere end den anvendte bestemmelse i tilbudsloven.
Det er imidlertid ikke sikkert, at der skal lægges for meget i dette forhold, da den konkrete vurdering nok også var båret af, at ordregiver indledningsvis havde gennemført en grænsende til usaglig evaluering af et kvalitativt parameter og tildelt 0 point på underkriteriet Samarbejde til den billigste tilbudsgiver. Da dette blev påtalt, fremkom man pludselig med de uddybende spørgsmål, som siden ledte til, at dette tilbud nu i stedet måtte anses som unormalt lavt.
Klagenævnets kendelse kan tilgås her.
Klagenævnet har i forhold til udbudsloven i sin kendelse af 3. oktober 2018 også haft anledning til at berøre begrebet unormalt lave tilbud. Klagenævnet understregede i kendelsen, at ordregiver har en ret, men ikke en pligt til at afvise unormalt lave tilbud efter udbudslovens § 169. Den tidligere kendelse må ses som et udtryk for, at en ordregiver stadig har ret til at antage et unormalt lavt tilbud, medmindre den lave pris kan henføres til de helt særlige forhold anført i udbudslovens § 169, stk. 3.
Af advokat, Thomas Larsen, og advokatfuldmægtig, Celine Kirkelund Opstrup, fra Bird & Bird
