Merrild sætter smag på hele din dag – nu også på udbudsretten

 

Af Thomas Thorup Larsen og Peter Dann Jørgensen, BvHD

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 28. marts 2012 Merrild Coffee System ApS mod Region Sjælland afsagt en interessant kendelse om opsættende virkning, hvor måden, hvorpå Regionen i udbudsbekendtgørelsen havde angivet, at anskaffelsen omfattede rammeaftaler med samtlige 5 regioner, var udslagsgivende for, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

 

Faktum

Udbuddet vedrørte indgåelse af rammeaftaler om levering af kaffe og te samt kaffeautomater. Udbudsprocessen blev gennemført af Region Sjælland med det formål, at samtlige 5 Regioner skulle indgå separate rammeaftaler med den vindende tilbudsgiver.

Dette forhold fremgik af udbudsbekendtgørelsen, hvor det i bekendtgørelsens pkt. II.1.5 var anført:

 

”Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene

Region Hovedstaden, Region Sjælland, Region Nordjylland, Region Midtjylland samt Region Syddanmark ønsker at indgå rammekontrakt på køb af kaffe og te. Region Sjælland og Region Nordjylland ønsker at indgå rammekontrakt på kaffeautomater”

 

At der skulle ske levering ikke kun i Region Sjælland men også i de øvrige regioner fremgik også ved, at NUTS-koderne for alle disse regioner var angivet i udbudsbekendtgørelsens rubrik om leverings- eller udførelsessted.

Derimod var forholdet ikke omtalt under udbudsbekendtgørelsens pkt. I.1, hvor alene Region Sjælland var anført som ordregivende myndighed, ligesom der ikke var anført yderligere om dette forhold i udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3 om ”yderligere oplysninger”.

Region Sjælland oplyste under klagesagen, at der ikke var mulighed for at angive flere ordregivere under pkt.I.1 i udbudsbekendtgørelsen.

Da Region Sjælland heller ikke indkøbte på vegne af andre ordregivende myndigheder i form af en indkøbscentral eller lignende, men derimod sammen med disse som tovholder for gennemførelsen af udbuddet, var der heller ikke grundlag for at krydse af i rubrik I.4 vedrørende en sådan konstellation.

 

Klagenævnet

Klagenævnet fandt i sin afgørelse ret overraskende, at alle 3 betingelser for opsættende virkning var opfyldt.

Til betingelsen om at klagen skal have noget på sig (fumus boni juris) anførte Klagenævnet om forholdet vedrørende identifikation af ordregiver følgende:

”Udbudsbekendtgørelsens formål er at sikre, at alle interesserede virksomheder har mulighed for at få kendskab til og dermed også for at overveje, om den udbudte anskaffelse har en sådan størrelse og karakter, at virksomheden er interesseret i at deltage i udbudsprocessen. Det er derfor væsentligt, at bekendtgørelsen indeholder alle de oplysninger, der er nødvendige til brug for denne vurdering, at bekendtgørelsen er udformet på en gennemsigtig måde, og at bekendtgørelsen beskriver de faktiske forhold af betydning for vurderingen.”

Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at betingelsen om ”fumus boni juris” var opfyldt, idet det ikke var ”udsigtsløst for klageren at få medhold” i en påstand om, at Region Sjælland ved den anførte fremgangsmåde havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 og 35, stk. 2.

 

Vurdering

Klagenævnets kendelse er interessant på 2 punkter – dels i bedømmelsen af hvorledes et fællesskab af individuelle ordregivere kan slå sig sammen i forbindelse med afløftning af udbudspligten ved at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, og dels den i forhold til Klagenævnets praksis noget atypiske formulering i relation til betingelsen ”fumus boni juris”.

Identifikation af ordregivere i udbudsbekendtgørelsen

For så vidt angår identifikationen af ordregivere i udbudsbekendtgørelsen, er det umiddelbart svært at følge Klagenævnets kendelse – i hvert fald hvis bemærkningen om, at det ikke var ”udsigtsløst” for klageren at få medhold i påstand 1, skal forstås således, at ordregivers fremgangsmåde udgjorde en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Region Sjælland stod i en situation, hvor man ikke købte ind på vegne af de øvrige myndigheder men derimod alene rent praktisk stod for udbuddets gennemførelse. Samtlige de øvrige nævnte Regioner skulle efterfølgende indgå separate rammeaftaler med vinderen. Konstellationen af ordregivere fremgik direkte af den korte beskrivelse af kontrakten i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5, men Klagenævnet fandt som anført ovenfor ikke denne fremgangsmåde tilstrækkelig.

Hvad der efter Klagenævnets opfattelse ville have været tilstrækkeligt, er derimod uklart.

Klagers advokat anførte til støtte for sin påstand, at der i disse tilfælde burde fremsendes en udbudsbekendtgørelse for hver af de anførte ordregivere – og i dette tilfælde altså 5 separate næsten identiske udbudsbekendtgørelser.

Klagenævnet forholder sig ikke positivt til, om dette ville have været den korrekte løsning, men en mere formalistisk fremgangsmåde end denne kan man næppe forestille sig.

I kendelsen anfører hverken klager eller indklagede noget om muligheden for at lade ordregiverforholdet og eventuelle yderligere oplysninger herom fremgå under udbudsbekendtgørelsen pkt. VI.3. Denne fremgangsmåde er velkendt i praksis og synes også at være den foreslåede løsning på netop dette problem i den udbudsretlige litteratur.

Klagenævnet var ikke blinde for dette alternativ, men herom konstaterer Klagenævnet alene, at der ikke er ”anført oplysninger i bekendtgørelsens afsnit til supplerende oplysninger”.

Klagenævnet undlader således at bemærke, om en sådan angivelse i givet fald havde gjort en forskel, eller om der virkelig kun var én løsning på problemet; nemlig – som anført af klageren – fremsendelse af 5 stort set identiske udbudsbekendtgørelser om det planlagte indkøb for hver af de 5 regioner.

Hvis problemet her – som kendelsen således synes at lægge op til – hovedsagelig var placeringen af disse oplysninger under pkt. VI.3 frem for under pkt. II.1.5, synes kendelsen unødvendigt formalistisk.

Klagenævnet fremhæver selv som bagvedliggende hensyn, at det er væsentligt, at udbudsbekendtgørelsen ”indeholder alle de oplysninger, der er nødvendige til brug for denne vurdering, at bekendtgørelsen er udformet på en gennemsigtig måde, og at bekendtgørelsen beskriver de faktiske forhold af betydning for vurderingen.

Om denne oplysning fremgår under pkt. II.1.5 (”Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene”) eller pkt. VI.3 (”yderligere oplysninger”) burde i forhold til denne argumentation ikke være udslagsgivende.

Både Klagenævnets relativt vage formulering i forhold til ”fumus boni juris” samt den manglende utvetydige stillingtagen til, om en angivelse af forholdet under udbudsbekendtgørelsens ”yderligere oplysninger” havde været tilstrækkelig, gør denne kendelse til et præjudikat, det er svært at blive klogere på – nærmere tværtimod.

Klagenævnets kendelse synes derimod at være direkte i strid med intentionerne fra politisk hold, om at der skal ske en øget konkurrenceudsættelse gennem rationelle indkøb – herunder gennem indgåelse af indkøbssamarbejder (fællesudbud) mellem flere ordregivere og udbud på tværs af geografiske områder med et fokus på at nedbringe omkostningerne i forbindelse med gennemførelse udbudsforretninger.

 

Fumus boni juris

I relation til opsættende virkning finder Klagenævnet i den pågældende sag undtagelsesvis, at alle 3 betingelser herfor er opfyldt.

Sager af denne karakter er sjældne, men det interessante er dog begrundelsen for, hvorfor der her foreligger ”fumus boni juris”, som synes meget tilbageholdende i forhold til de materielle vurderinger, Klagenævnet ellers har set sig i stand til at komme med på det foreløbige grundlag i deres afgørelser om opsættende virkning.

I denne sag vælger Klagenævnet således at anse betingelsen for opfyldt, idet det på det foreliggende grundlag ikke var ”udsigtsløst” for klageren at få medhold i en påstand et om overtrædelse af gennemsigtighed og ligebehandling.

Formulering er i overensstemmelse med selve kravet om ”fumus boni juris”, som i praksis er sålydende ”En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (»fumus boni juris«). Hvis klagen umiddelbart synes håbløs, er betingelsen ikke opfyldt”, jf. bl.a. UfR 2010 B side 303ff.

Formuleringen er dog – formentlig bevidst – en del vagere end Klagenævnets normale formuleringer i sager, hvor det konstateres, at ”fumus boni juris” kravet vurderes som opfyldt.

Som eksempel kan nævnes Klagenævnets kendelse Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune (28.2.2012). Her udtaler Klagenævnet: ”På det foreliggende grundlag er der herefter grundlag for at antage, at klagerens påstand 2, 3 og 6 vil blive taget til følge. I så fald må det endvidere forventes, at indklagedes tildelingsbeslutning vil blive annulleret. Betingelsen om fumus boni juris er dermed opfyldt.”

Tilsvarende i RenoNorden A/S mod Skive Kommune (9.1.2012), hvor nævnet udtaler: ”En umiddelbar bedømmelse af klagen fører dermed til, at klageren skal have medhold i påstand 1. Overtrædelsen er endvidere af en karakter, som umiddelbart bedømt vil indebære, at klageren får medhold i annullationspåstanden. Betingelse nr. 1 for at give klagen opsættende virkning om »fumus boni juris« er dermed opfyldt.”

Endelig i kendelsen Elite Miljø A/S mod Odense Kommune (23.12.2012), hvoraf fremgår, at: ”En umiddelbar bedømmelse af klagen fører dermed til, at klageren skal have medhold i påstand 2” om overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Hvorfor Klagenævnet i denne sag vælger den væsentligt mere afdæmpede konklusion om, at det på det foreliggende grundlag ikke forekom ”udsigtsløst”, at klageren kunne få medhold, kan der kun gisnes om.

Om formuleringen betyder, at forholdet, som der gives medhold over for, her er mindre groft end tilfældet i de andre fremhævede sager, er næppe afgørende for formuleringen, og formuleringen kan heller ikke begrundes i kendelsen foreløbige natur (opsættende virkning), idet samtlige relevante forhold – udbudsbekendtgørelsen og formuleringerne heri – var fuldt belyst ved afgørelsen.

Mere sandsynligt er det nok, at formuleringen må ses som et tegn på, at Klagenævnet i højere grad end ellers har været i tvivl om udfaldet, hvorfor man er tyet til den sikre og ifølge selve grundbetingelsen ”fumus boni juris” tilstrækkelige begrundelse, og den deraf følgende afgørelse om at klagen tillægges opsættende virkning.

 

BvHD logo