Klagenævnet for Udbud har med sin kendelse af 7. oktober 2020, Remondis A/S mod Hedensted Kommune, taget stilling til, om en kontrakt om indsamling af kildesorteret dagrenovation med en løbetid på 6 år skulle anses som en rammeaftale eller blot en almindelig offentlig kontrakt.
Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Celine Kirkelund Opstrup, Bird & Bird Advokatpartnerselskab
Faktum
Hedensted Kommune udbød, som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II, i maj 2020 en kontrakt med en værdi på kr. 135.000.000 om indsamling af kildesorteret dagrenovation. Kontrakten havde en løbetid på 6 år med mulighed for forlængelse i op til 2 år. Det fremgik af udbudsmaterialet, at der var tale om en anskaffelse, hvor leverandøren skulle tåle til- og frameldinger i forhold til omfang og karakter af indsamlingen af kildesorteret dagrenovation samt ændringer som følge af kommunens befolkningstal.
Remondis A/S indgav efter afslag på tilbud klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, i) at princippet om gennemsigtighed jf. udbudslovens § 2 var overtrådt, da den udbudte kontrakt havde karakter af en rammeaftale, men ikke var blevet udbudt som en rammeaftale, og ii) at Hedensted Kommune havde overtrådt reglerne i udbudslovens § 95, stk. 2 om rammeaftalers varighed ved at udbyde en kontrakt med en løbetid på 6 år med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år, uagtet at en rammeaftale højst må have en løbetid på 4 år. Slutteligt påstod Remondis A/S annullation af Hedensted Kommunes udbud.
Til støtte for at der reelt var tale om en rammeaftale, henviste Remondis A/S bl.a. til kontraktens lange løbetid og den store usikkerhed vedrørende værdien af aftalen. Videre henviste Remondis A/S til, at anskaffelsen kunne karakteriseres som en standardiseret tjenesteydelse, hvor leverandøren ikke er garanteret en mindsteomsætning. Der henvistes desuden til kommunens omfattende ændringsadgang og fleksibilitet i forbindelse omfanget og arten af den pågældende ydelse.
Hedensted Kommune nedlagde modsat påstand om, at klagen ikke blev taget til følge. Til støtte herfor gjorde kommunen bl.a. gældende, at denne ikke i kontraktens løbetid indgår nye, underliggende kontrakter med leverandøren, som netop karakteriserer en rammeaftale. Kommunen havde ved indgåelsen af den udbudte aftale påtaget sig en retlig forpligtelse til at lade leverandøren forestå al affaldsindsamling, og en nægtelse af en sådan udførelse ville udgøre en væsentlig misligholdelse fra kommunens side, hvorfor der var tale om en almindelig offentlig kontrakt. Kommunen bemærkede slutteligt, at aftaler om indsamling af dagrenovation sædvanligvis udbydes som offentlige kontrakter og ikke som rammeaftaler.
Klagenævnet udtaler
Klagenævnet slog fast, at der ikke var tale om en rammeaftale, men derimod en almindelig offentlig gensidigt bebyrdende kontrakt i overensstemmelse med § 24, stk. 1, nr. 24.
Klagenævnet bemærkede videre, at den valgte leverandør, som følge af udbudsmaterialets udformning, var sikret, at denne i kontraktperioden skulle foretage afhentning af dagrenovation i det angivne omfang til de enhedspriser, som leverandøren i sit tilbud har angivet, at kommunen skulle betale herfor.
Det bemærkes videre, at omfanget af og vederlaget for leverandørens ydelse ville afhænge af de pågældende til- og frameldinger fra kommunens borgere. Leverandøren skulle således uden ændring af enhedspriser acceptere sådanne ændringer.
Klagenævnet slog fast, at der ved sådanne ændringer ikke tildeles nye kontrakter, som netop karakteriserer en rammeaftale, jf. udbudslovens § 23, stk. 1, nr. 30. Der var som følge heraf ikke tale om en rammeaftale, hvorfor Klagenævnet hverken tog påstand 1, 2 eller 3 til følge.
Bird & Birds kommentar
En rammeaftale er karakteriseret ved, at der modsat almindelige offentlige kontrakter, efterfølgende tildeles (yderligere) kontrakter i henhold til rammeaftalen, jf. udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 30, jf. også § 97. En rammeaftale anvendes således typisk, hvor en ordregiver ikke ved indgåelsen af kontrakten kan fastlægge sit præcise behov og tidspunkt for levering af de ønskede ydelser.
Klagenævnet for Udbuds kendelse er her særdeles interessant, idet man fastslår, at der kan være løbende og længerevarende kontraktforhold, hvor usikkerheden om omfang er en iboende faktor, uden at dette udsving i omfanget partout gør en sådan aftale til en rammeaftale.
Denne sondring er særligt relevant i forhold til den ønskede kontraktperiode, idet der alene for rammeaftaler i henhold til udbudsloven er fastsat en maksimal længde, som er 4 år, jf. § 95, stk. 2, medmindre der er tale om ”ekstraordinære tilfælde”.
I forhold til affaldsindsamling er det glædeligt, at klagenævnet var ganske klar i sin vurdering, idet netop denne ydelse i forhold til indkøb og afskrivning af materiel mv. kan have store initialomkostninger.
Selv om netop en lang afskrivningsperiode kan indgå i vurderingen af, om en given rammeaftale udgør et ekstraordinært tilfælde og dermed kan begrunde en varighed på mere end 4 år, vil en sådan vurdering altid være behæftet med en del usikkerhed, idet undtagelsen i praksis anses som ganske snæver.
Afslutningsvis bemærkes, at udbudsloven ikke fastsætter en maksimal varighed for andet end rammeaftaler, så selv om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i flere tilfælde har udtrykt, at offentlige kontrakter om løbende ydelser normalt ikke bør have en varighed på mere end 3-5 år, vil længevarende kontrakter næppe rent udbudsretligt være et problem.
Klagenævnets kendelse kan tilgås her.
