EU-domstolen udtaler sig om ordregivers ret og pligt til at indhente supplerende oplysninger

 

Af Thomas Thorup Larsen og Rasmus Horskjær Nielsen, Advokatfirmaet BvHD

I sag C-599/10 SAG ELV Slovensko m.fl. (herefter ”virksomhedssammenslutningerne”) mod Národná diaľničná spoločnosť a.s. (herefter ”NDS”) blev to virksomhedssammenslutninger udelukket fra en udbudsproces på grund af unormalt lave priser samt manglende overholdelse af betingelser fastsat i udbudsmaterialet.

Sagen blev præjudicielt forelagt EU-domstolen, som tog stilling til omfanget af forpligtelsen / adgangen til at indhente supplerende oplysninger vedrørende tilbud, der indeholder unormalt lave priser, og tilbud der er behæftet med indholdsmæssige mangler.

Faktum

NDS, som er 100 % ejet af den slovakiske stat, udbød ved begrænset udbud efter udbudsdirektivet tjenester angående opkrævning af vejafgifter. Efter tilbudsfristens udløb konstaterede NDS, at flere af de indkomne tilbud indeholdt uklarheder. NDS valgte derfor at anmode en række tilbudsgivere, herunder to virksomhedssammenslutninger, om supplerende tilbudsoplysninger, idet der blev stillet spørgsmål til tekniske forhold, ligesom virksomhedssammenslutninger blev anmodet om at redegøre for deres unormalt lave priser.

Efterfølgende valgte NDS at udelukke de to virksomhedssammenslutninger med henvisning til en manglende fyldestgørende forklaring på deres unormalt lave priser samt det forhold, at begge tilbud ikke opfyldte udbudsbetingelserne.

EU-domstolen

Ved den præjudicielle behandling tog EU-domstolen stilling til en ordregivers håndtering af den situation 1), hvor den ordregivende myndighed finder, at tilbuddet er unormalt lavt, samt den situation 2), hvor myndigheden finder, at tilbuddet er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne.

I forhold til situation 1 (unormal lav pris) udtaler EU-domstolen i præmis 29, at det ”klart af de i artikel 55 præceptivt udformede bestemmelser fremgår, at unionslovgiver har haft til hensigt at kræve, at den ordregivende myndighed skal gennemgå sammensætningen af de bud, der er unormalt lave, ved herved at forpligte myndigheden til at anmode ansøgerne (dvs. tilbudsgiver) om at fremlægge de fornødne bevisligheder for at godtgøre, at disse tilbud er seriøse.”

EU-domstolen fastslår på den baggrund, at der skal finde en faktisk drøftelse sted mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiveren inden afvisning af et unormalt lavt tilbud, således at tilbudsgiveren kan godtgøre, at der er tale om et seriøst bud (præmis 29), ligesom anmodningen til de berørte tilbudsgivere skal formuleres så præcist, at tilbudsgiverne er i stand til fuldt ud og korrekt at dokumentere, at deres tilbud er seriøse (præmis 30 og 31).

Domstolen tilføjer i forlængelse heraf, at artikel 55 ”følgelig bl.a. [er] til hinder for standpunktet hos den ordregivende myndighed, der – som den forelæggende ret har påpeget i det tredje spørgsmål – hævder, at det ikke påhviler myndigheden at anmode ansøgeren (dvs. tilbudsgiver) om at forklare en unormalt lav pris.”

 

I forhold til situation 2 (indhentelse af supplerende oplysninger ved upræcise tilbud) fastslår EU-domstolen på den ene side, at der ikke af udbudsdirektivet kan udledes en forpligtelse for ordregiver til at stille sådanne afklarende spørgsmål, inden et tilbud afvises, og på det anden side er der ikke forbud imod foretagelse af en sådan afklaring.

En afklaring har dog undtagelsens karakter, og bruges bl.a. andet, hvis et tilbud ”åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør, forudsat at ændringen ikke fører til, at der i virkeligheden fremsættes et nyt tilbud” (præmis 40).

EU-domstolen konstaterer endvidere, at anmodningen ”i øvrigt på tilsvarende vis [skal] rettes mod alle virksomheder i samme situation, når der ikke foreligger objektivt verificerbare omstændigheder, der kan begrunde en forskellig behandling af ansøgerne (dvs. tilbudsgivere) i den forbindelse, navnlig når buddet under alle omstændigheder i forhold til andre omstændigheder skal afvises” (præmis 43).

Kommentarer

Domstolen fastslår i dommen, hvilket også fremgår direkte af direktivets tekst, at en ordregivende myndighed, der ønsker at afvise et tilbud som værende unormalt lavt, er forpligtet til at indhente oplysninger om baggrunden for den tilbudte pris jf. udbudsdirektivets art. 55.

Domstolens efterfølgende afvisning af den ordregivendes standpunkt om, ”at det ikke påhviler myndigheden at anmode ansøgeren om at forklare en unormalt lav pris” (præmis 34), må forstås i denne kontekst, og der er således ikke heri lagt nogen forpligtelse for ordregiver til at undersøge, om prisen må anses som unormalt lav, jf. i denne retning Klagenævnets kendelse af 13. januar 2004, E. Pihl & Søn mod Hadsund Kommune.

For så vidt angår muligheden for at indhente supplerende oplysninger efter tilbudsafgivelsen, er EU-domstolens besvarelse i tråd med implementeringsbekendtgørelsens § 12, stk. 1, nr. 3, som giver ordregiver ret men ikke pligt til at ”at anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen”.

EU-domstolens tilføjelse om, at anmodningen ”på tilsvarende vis [skal] rettes mod alle virksomheder i samme situation…” (præmis 43) er ikke nærmere uddybet, men skal formentligt forstås i overensstemmelse med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tolkning vedrørende implementeringsbekendtgørelsen (”Spørgsmål og svar om implementeringsbekendtgørelsen”):

”Ordregiver skal overholde ligebehandlingsprincippet i forbindelse med afhjælpning af formelle fejl og mangler, hvilket indebærer, at hvis fx tre modtagne tilbud indeholder formelle fejl eller mangler, fordi de ikke er påført underskrift eller ikke er fremsendt i det krævede antal eksemplarer, eller tro- og loveerklæringen ikke er dateret, er ordregiver – hvis ordregiver vælger at afhjælpe – forpligtet til at afhjælpe alle fem mangelfulde tilbud. Dvs. ordregiver må ikke vælge kun at afhjælpe to af disse tilbud, da ordregiver herved stiller disse to tilbudsgivere bedre end de resterende tre mangelfulde tilbud.”

Pligten for ordregiver til at rette henvendelse til alle ansøgere i ”samme situation” består dog ikke, hvis en fejl i et tilbud ikke er til hinder for gennemførelsen af en tilbudsevaluering, og ordregiver først efter tildelingen alene anmoder den vindende tilbudsgiver om at berigtige de konstaterede forhold.

Pligten består heller ikke, hvis et tilbud i ”samme situation” derudover har sådanne fejl og mangler, at dette tilbud under alle omstændigheder må afvises, jf. den ovenfor citerede præmis 43.

BvHD logo