Ved kendelse af 4. marts 2010 fastslog Klagenævnet for Udbud, at det i overensstemmelse med tilbudslovens afsnit II, jf. § 15 d, stk. 1 samt de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling skal være klart for tilbudsgiverne, efter hvilke kriterier vurderingen af deres tilbud finder sted, og dermed hvilke oplysninger deres tilbud skal indeholde.

Hvidovre Kommune (herefter ”indklagede”) iværksatte en offentlig licitation efter tilbudsloven vedrørende danskuddannelse til voksne udlændinge. Undervisning er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, hvorfor anskaffelsen skal annonceres efter reglerne i tilbudslovens afsnit II. Tildelingskriteriet var fastsat til det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne i) Geografisk beliggenhed og offentlig befordring 32 %, ii) Undervisningskvalitet 17 %, iii) Opfølgning 17 %, iv) Undervisningsform 17 % og v) indplacering og evaluering 17 %. Der var således tale om en ”omvendt licitation”, idet tilbudsgiverne alene blev vurderet på kvalitative kriterier.

Underkriteriet ”Geografisk beliggenhed og offentlig befordring” var ikke nærmere beskrevet i udbudsbetingelserne udover kravet i bilag 1, hvoraf fremgik, at ”det skal fremgå om transporttiden med offentlige transportmidler fra Avedøre St. til sprogcentret overstiger 30 minutter.” Dansk Flygtningehjælp indgav den 20. oktober 2009 en klage til Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at indklagede havde handlet i strid med tilbudslovens § 15 d, stk. 1, ved at anvende delkriteriet ”Geografisk beliggenhed og offentlig befordring” uagtet et sådant underkriterium ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet fastslår, at det skal være klart for tilbudsgiverne, efter hvilke kriterier vurderingen af deres tilbud finder sted, og dermed hvilke oplysninger deres tilbud skal indeholde. Da det alene fremgik af udbudsmaterialet, at tilbud i relation til underkriteriet ”geografisk beliggenhed og offentlig befordring” skal indeholde oplysning om, hvorvidt transporttid med offentlig transport fra Avedøre St. til sprogcenteret overstiger 30 minutter, var det ikke tydeligt for tilbudsgiverne, at kravet indebar en vægtning af den oplyste transporttid. Klager fik derfor medhold i, at underkriteriet indebar en krænkelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Kommentarer

Kendelsen understreger, at selv om en anskaffelse er omfattet af annonceringspligten, som på en række punkter er mere fleksible end de tilsvarende regler i udbudsdirektivet, skal tilbudsevaluering på grundlag af en annoncering ske ud fra objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Kendelsen illustrerer endvidere, at ordregiver ved udformning af sit udbudsmateriale skal påse, at mindstekrav og konkurrenceparametre ikke sammenblandes i udbudsmaterialet, idet det tydeligt skal fremgå, hvorvidt et givent krav er genstand for konkurrence eller om kravet blot skal opfyldes af samtlige tilbudsgivere, for at tilbuddet er konditionsmæssigt.

Klagenævnet tager ikke direkte stilling til, hvorvidt et underkriterium om geografisk beliggenhed i øvrigt er lovligt. Et underkriterium som ”Geografisk beliggenhed og offentlig befordring” er som udgangspunkt ikke i sig selv usagligt. Men da et sådant kriterium kan virke diskriminerende i forhold til tilbudsgivere, som ikke i forvejen er beliggende i den pågældende kommune eller i umiddelbar nærhed heraf, bør også tilbudsgivere, som ikke aktuelt er i besiddelse af sådanne lokaler, have mulighed for at komme i betragtning