I en kendelse af 8. juni 2010 fastslog Klagenævnet for Udbud, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens § 2, stk. 3 ved at erklære et tilbud for ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at en post i tilbudslisten ikke var udfyldt, idet udfyldelsen heraf ikke var et mindstekrav ifølge udbudsmaterialet.

Tønder Forsyning A/S (herefter ”indklagede”) iværksatte ved en annonce i Jydske Vestkysten en offentlig licitation efter tilbudsloven vedrørende en rammeaftale for fornyelse af vandledninger udført ved opgravning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved tilbudsfristens udløb havde 12 virksomheder afgivet tilbud. Efter en vurdering af de indkomne tilbud, meddelte indklagede O K Entreprise A/S (herefter ”klager”), at tilbuddet var vurderet ukonditionsmæssigt, idet klager manglede at udfylde én enkelt position i tilbudslisten vedrørende ”Eventuelle ekstra omkostninger ved forlængelse af rammeaftalen”. Meddelelsen indeholdt endvidere oplysning om, at klagers tilbud prismæssigt ville have været det laveste, hvis tilbuddet havde været konditionsmæssigt. Klager indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud, hvor klager nedlagde påstand om, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have anset klagers tilbud for ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet udtaler, at der ikke i licitationsbetingelserne var stillet som et mindstekrav, at tilbudslisten blev udfyldt. Endvidere lagde Klagenævnet til grund, at den manglende angivelse af et beløb i et tilfælde, hvor tilbudsgiver havde udfyldt samtlige øvrige positioner i tilbudslisten måtte tages som udtryk for, at klager ikke stillede krav om dækning af meromkostninger i tilfælde af en forlængelse af rammeaftalen. På dette grundlag havde indklagede handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven ved at erklære klagerens tilbud for ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet har flere gange taget stilling til ordregivers håndtering af kun delvist udfyldte tilbudslister. Ved Klagenævnets kendelse af 5. marts 2010, Gorm Hansen & Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af 01.11.1979 ApS og 2. Greve Kommune, fastslog Klagenævnet, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i tilbudsloven ved ikke at afvise et tilbud, som indeholdt en tilbudsliste som ikke var udfyldt i overensstemmelse med de i licitationen fastsatte mindstekrav.

Kendelserne fra Klagenævnet viser, at ordregivers korrekte konditionsmæssighedsvurdering af tilbud som indeholder en delvis udfyldt tilbudsliste afhænger af, hvilke krav udbudsmaterialet stiller til tilbudsgivernes udfyldelse af tilbudslisten. Indeholder udbudsmaterialet et mindstekrav om en fuldstændig udfyldelse af tilbudslisten, er ordregiver forpligtet til også selv at følge denne instruks under tilbudsvurderingen med den konsekvens, at tilbud med delvis udfyldte tilbudslister skal erklæres for ukonditionsmæssige. Indeholder udbudsmaterialet ikke et mindstekrav om udfyldelse af samtlige poster i tilbudslisten, er ordregiver ikke forpligtet men heller ikke berettiget til at erklære tilbud med kun delvist udfyldte tilbudslister for ukonditionsmæssige.

Såvel ved udformning af udbudsmaterialet som under selve tilbudsvurderingen bør ordregiver derfor være særdeles opmærksom på forpligtelsen til at følge sine egne instrukser, herunder manglende instrukser vedrørende krav til tilbudslistens udfyldelse.

Ordregiver bør derfor nøje overveje, hvordan en instruks om udfyldelse af tilbudslister formuleres. En ofte anvendt model er et krav om, at samtlige beløbsposter skal være udfyldt med tal for at tilbud er konditionsmæssigt. Men hvad sker der så i de tilfælde, hvor i) enkelte poster er ”blanke”, ii) poster er udfyldt med ”-” eller iii) hvor poster er udfyldt med ”kr. 0”? For at undgå vilkårlighed og sikre gennemsigtighed i tilbudsvurderingen, bør instruksen indeholde en stillingtagen til konsekvens af de forventede måde, hvorpå tilbudslisten kan tænkes udfyldt.

Er instruksen at alle beløbsposter skal udfyldes med tal for at tilbuddet er konditionsmæssigt, vil ordregiver være forpligtet til at erklære alle de tilbud, som eksempelvis har angivet ”-” ud for en eller flere positioner for ukonditionsmæssige. Angives det derimod i instruksen, at poster i tilbudslisten som er besvaret med andet end tal eller slet ikke er udfyldt (dvs. posten er blank), anses for indeholdt i tilbuddet til 0 kr., vil ordregiver i langt højere grad opnå, at tilbud er konditionsmæssige og kan indgå i tilbudsvurderingen, uanset hvordan tilbudslistens poster er udfyldt.

Ordregiver bør derfor være opmærksom på, at alt afhængig af instruksens udformning, kan konsekvensen være, at hovedparten af tilbuddene risikerer at blive erklæret for ukonditionsmæssige, hvilket sjældent er hensigtsmæssigt.