I en kendelse af 26. maj 2010 redegør Klagenævnet for Udbud nærmere for, i hvilket omfang en ordregiver kan ændre sin tildelingsbeslutning uden forudgående annullation af udbuddet.

Hjørring Kommune iværksatte ved et offentligt udbud 33 entrepriser om vintertjenester i Hjørring Kommune. De 33 entrepriser var anført som a) 5 entrepriser om kørsel med lastbil og saltspreder og sneplov på kørebaner, b) 8 entrepriser om snerydning med lastbil på kørebaner, c) 19 entrepriser om snerydning med traktor på kørebaner og d) 1 entreprise om glatførebekæmpelse og snerydning med traktor på cykelsti og fortov. Udbuddet omfattede i øvrigt sideordnede udbud af yderligere 35 entrepriser. Ifølge udbudsbekendtgørelsen kunne tilbudsgiverne afgive tilbud på en eller flere af entrepriserne.

En forbigået tilbudsgiver, M.K. Riisager Transport A/S, indgav klage til Klagenævnet for Udbud, hvor klager nedlagde 13 påstande, som overordnet set vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Hjørring Kommune havde været berettiget til at lade tilbud indgå i tilbudsvurderingen, til trods for, at tilbud efter klagers opfattelse ikke var konditionsmæssige. Klagenævnet for Udbud valgte af egen drift at behandle yderligere 10 spørgsmål, herunder bl.a. et spørgsmål om, hvorvidt ordregiver er berettiget til at ændre en tildelingsbeslutning, efter at ordregiveren har informeret tilbudsgiverne herom. Dette spørgsmål (spørgsmål 20) omtales nedenfor.

Flertallet udtaler, at udbudsdirektivets artikel 41 vedrørende ordregivers forpligtelse til at orientere de berørte tilbudsgivere om beslutninger truffet under en udbudsforretning ikke regulerer den ordregivers mulighed for at tilbagekalde en allerede meddelt beslutning i en situation, hvor kontrakten ikke er indgået. Flertallet konkluderer, at en ordregiver har ret til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning, når der er begået en fejl under udbudsforretningen, som kan have haft betydning for ordregiverens tildelingsbeslutning. Tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen forudsætter ifølge flertallet, at tilbagekaldelsen sker indgået kontrakten bliver indgået med den valgte tilbudsgiver og under forudsætning af, at den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.

Dissensen udtaler derimod, at hverken udbudsdirektivet eller kontroldirektivet hjemler en sådan tilbagekaldelsesadgang for ordregiver, hvorfor en ordregiver som ønsker at omgøre en tildelingsbeslutning er forpligtet til at aflyse udbudsforretningen.

Klagenævnets kendelse illustrerer, at en ordregiver kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning, hvis blot tilbagekaldelsen af tildelingsbeslutningen sker inden der er indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver, og forudsat at den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. Afgørelsen er interessant, idet Klagenævnet i en kendelse af 4. august 2009 i sagen Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden enstemmigt slog fast, at en ordregiver havde handlet i strid med udbudsdirektivet ved at tilbagekalde en tildelingsbeslutning uden samtidig at aflyse udbudsforretningen. Med henvisning til Klagenævnets praksis kan det fremstå som usikkert, hvorvidt en ordregiver har ret til at tilbagekalde en tilbudsbeslutning uden forudgående aflysning af udbudsforretningen. Da formålet med udbudsreglerne netop er at sikre, at den tilbudsgiver, som har afgivet det bedste tilbud, får tildelt kontrakten, har ordregiver efter vores vurdering en ret til at omgøre sin tildelingsbeslutning, såfremt tildeling af kontrakten til den rigtige tilbudsgiver kan ske under iagttagelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.