Af Majse Jarlov og Anni Jensen, Bender von Haller Dragsted

Østre Landsret pålagde ved kendelse af 14. maj 2010 Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune at betale erstatning til MT Højgaard a/s i form af positiv opfyldelsesinteresse.

MT Højgaard a/s (herefter ”klager”) indgav ved Klagenævnet for Udbud en klage over Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune (herefter ”indklagede”). Klager gjorde blandt andet gældende, at indklagede havde handlet i strid med udbudsdirektivets art. 2 ved at evaluere de tilbudte priser på grundlag af en anden beregningsmodel, end den model som er beskrevet i udbudsmaterialet. Den anvendte beregningsmodel indebar beregning af en fiktiv pris, som fremkom som summen af et beløb svarende til 70 % af basisydelsens pris samt et beløb svarende til 30 % af optionsprisen. Udbudsmaterialet angav derimod en særskilt vægtning af hhv. pris for basisydelsen med 70 % samt pris for option med 30 %.

Klagenævnet tog ved kendelse af 10. april 2010 klagers påstand til følge, idet Klagenævnet dog i en efterfølgende kendelse af 1. oktober 2008 omkring erstatningsspørgsmålet konstaterede, at klager ikke havde godtgjort den fornødne årsagssammenhæng mellem den ansvarspådragende fejl vedrørende den anvendte beregningsmodel og klagers tab opgjort efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet frifandt derfor indklagede for den nedlagte påstand om erstatning.

Klager indbragte herefter erstatningsspørgsmålet for Københavns Byret, som henviste sagen til behandling ved Østre Landsret efter RPL § 226, stk. 1.

Landsretten konstaterer, at indklagede (herefter ”sagsøgte”) ved vurderingen af tilbuddene er forpligtet til at anvende den beregningsmodel, som var beskrevet i udbudsmaterialet. Sagsøgte har således handlet ansvarspådragende ved at anvende en anden beregningsmodel. Landsretten konstaterer endvidere, at hvis sagsøgte havde benyttet den offentliggjorte beregningsmodel, havde sagsøgte afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud med den konsekvens, at sagsøgte burde have haft kontrakten tildelt.

På dette grundlag konkluderer Landsretten, at sagsøgte har pådraget sig et erstatningsansvar overfor sagsøger ved at fastholde sin beslutning om kontrakttildeling til Per Aarsleff A/S og indgå kontrakt med denne tilbudsgiver efter modtagelsen af Klagenævnets afgørelse af 10. april 2008. Sagsøger får derfor medhold i den nedlagte påstand om, at sagsøgte er forpligtet til at betale erstatning til sagsøger i form af positiv opfyldelsesinteresse. Landsretten tager således sagsøgers principale påstand om positiv opfyldelsesinteresse til følge og sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgers mistede fortjeneste ved ikke at have fået tildelt kontrakten.

Landsretten anerkender således, at Slots- og Ejendomsstyrelsen i fællesskab med Helsingør Kommune skal betale en erstatning til MT Højgaard a/s opgjort efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse svarende til MT Højgaard a/s’ mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten tildelt. Landsrettens har på nuværende tidspunkt endnu ikke taget stilling til erstatningens størrelse, herunder om MT Højgaard a/s’ opgørelse af sit tab på 25.370.444 kr. kan dokumenteres. Landsrettens kendelse illustrerer således, at ordregivers manglende iagttagelse af udbudsmaterialets anførte betingelser kan blive særdeles bekostelig. Ved udformning af udbudsmaterialet har ordregiver en høj grad af frihed til at tilrettelægge sin udbudsforretning, som det ønskes, dog under iagttagelse af udbudsreglerne. Så snart ordregiver offentligt tilkendegiver, hvordan eksempelvis evalueringen agtes foretaget, fanger bordet i den forstand, at ordregiver bliver bundet af sin egen udmelding og dermed er forpligtet til at evaluere i overensstemmelse med en offentliggjort model.